1、未經許可制造專利產品的行為；

2、故意使用發(fā)明或實用新型專利產品的行為；

3、銷售、許諾銷售未經許可的專利產品的行為；

4、使用專利方法以及使用、銷售、許諾銷售依照專利方法直接獲得的產品的行為；

5、進口專利產品或進口依照專利方法直接得的產品的行為；

6、假冒他人專利的行為；

7、冒充專利的行為。

構成專利侵權行為的要件包括兩個方面：形式條件和實質條件。

其中，形式要

件主要有：

1）實施行為所涉及的是一項有效的中國專利；

2）實施行為必須是未經專利權人許可或者授權的；

3）實施行為必須是以生產經營為目的。對于行為人是否具有主觀故意并不是形式要件。但是，可以作為衡量其情節(jié)輕重的依據(jù)。

構成專利侵權的實質要件，也就是技術條件，實質實施行為是否屬于專利的保護范圍。如果行為人所涉及的技術特征屬于專 利權的保護范圍，那么該行為人就構成了專利侵權。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：1）行為人所涉及的技術特征與專利的技術特征全部相同，則構成侵權；2）行為人 所涉及的技術特征多于專利的技術特征，也構成侵權；3）行為人所涉及的技術特征與專利的技術特征有相同的，有相異的，但是，相異的技術特征與專利的技術特 征是等效的，仍構成侵權；否則，不構成侵權。這里技術特征等效，是指所屬技術領域的普通技術人員你那能夠推斷出某兩種技術特征彼此替換后，所產生的效果相 同。

專利侵權行為分為直接侵權行為和間接侵權行為兩類。

直接侵權行為。這是指直接由行為人實施的侵犯他人專利權的行為。其表現(xiàn)形式包括：制造發(fā)明、實用新型、外觀設計專利 產品的行為；使用發(fā)明、實用新型專利產品的行為；許諾銷售發(fā)明、實用新型專利產品的行為；銷售發(fā)明、實用新型或外觀設計專利產品的行為；進口發(fā)明、實用新 型、外觀設計專利產品的行為；

使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為；

間接侵權行為。這是指行為人本身的行為并不直接構成對專利權的侵害，但實施了誘導、慫恿、教唆、幫助他人侵害專利權 的行為。間接侵權行為通常是為直接侵權行為制造條件，常見的表現(xiàn)形式有：行為人銷售專利產品的零部件、專門用于實施專利產品的模具或者用于實施專利方法的 機械設備；行為人未經專利權人授權或者委托，擅自轉讓其專利技術的行為等。

專利侵權行為具有以下特征：

1．侵害的對象是有效的專利。專利侵權必須以存在有效的專利為前提，對于在發(fā)明專利申請公布后專利權授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的糾紛，專利權人應當在專利權被授予之后，請求管理專利工作的部門調解，或直接向人民法院起訴。

2．必須有侵害行為，即行為人在客觀上實施了侵害他人專利的行為。并以生產經營為目的。非生產經營目的的實施，不構成侵權。

3．違反了法律的規(guī)定，即行為人實施專利的行為未經專利權人的許可，又無法律依據(jù)。

根據(jù)有關法律的規(guī)定，專利侵權行為人應當承擔的法律責任包括民事責任、行政責任與刑事責任。

對專利侵權行為，管理專利工作的部門有權責令侵權行為人停止侵權行為、責令改正、罰款等，管理專利工作的部門應當事人的請求，還可以就侵犯專利權的賠償數(shù)額進行調解。

1、停止侵權 ，是指專利侵權行為人應當根據(jù)管理專利工作的部門的處理決定或者人民法院的裁判，立即停止正在實施的專利侵權行為。

2、賠償損失?！∏址笇＠麢嗟馁r償數(shù)額，按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人獲得的利益確定；被侵權人所受到的損失或侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。

3、消除影響?！≡谇謾嘈袨槿藢嵤┣謾嘈袨榻o專利產品在市場上的商譽造成損害時，侵權行為人就應當采用適當?shù)姆绞匠袚绊懙姆韶熑危姓J自己的侵權行為，以達到消除對專利產品造成的不良影響。

依照專利法和刑法的規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，應對直接責任人員追究刑事責任。

權利人根據(jù)案件的具體情況，選擇一種最為有利可行的取證方法，尤為重要。其主要方式如下：

1、自行取證和委托律師調查取證

由于知識產權案件專業(yè)性較強，由權利人自行取證，對取證的方向和范圍把握的十分準確會有一定的難度。律師是專門從事 法律工作的，以向社會提供法律服務為職業(yè)。律師不僅具有豐富的法律知識，而且具有豐富的辦案經驗和熟練的訴訟技巧，能在不同的訴訟階段為當事人作出適當?shù)?選擇。一般說來，律師調查取證要比當事人調查取證方便得多，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛、精確。在司法實踐中法官往往也會對律師另眼相待、提供更多的方便。

2、申請公證機關進行證據(jù)保全

公證機關的法定業(yè)務之一便是“保全證據(jù)”。公證證據(jù)具有推定為真的效果。《民事訴訟法》第59條規(guī)定：“人民法院對 經過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應當確認其效力。但是，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。公證機關對證據(jù)進行保全，其效果與法院依職權所進 行的保全，是相等的。在訴前，當事人能夠充分運用公證機關收集、保全證據(jù)，是一個做好訴前準備的有效措施。

3、申請法院進行訴前證據(jù)保全

2002年最高法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第25條：“法律、司法解釋規(guī)定訴前證據(jù)保全的，依照其規(guī)定 辦理”。這就為當事人或利害關系人向法院申請訴前證據(jù)保全確定了一個合法依據(jù)。最高法院2002年1月實施的司法解釋《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行 為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，規(guī)定了在商標權侵權案件中，可以申請訴前證據(jù)保全。最高法院2001年7月1日實施的《關于訴前停止侵犯專利權行為適 用法律問題的若干規(guī)定》第 16條也規(guī)定了訴前證據(jù)保全。最高法院2002年10月15日實施的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“人民法院受理以 下著作權民事糾紛案件”，其中有一項就是：“申請訴前財產保全、訴前證據(jù)保全案件”?？梢姡暾堅V前證據(jù)保全在知識產權侵權案件中是大量存在的。保全措施 后，當事人或利害關系人應在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據(jù)予以銷毀或發(fā)還，同時申請人還要 就此所造成的損失承擔賠償責任。

4、申請人民法院調取證據(jù)

我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當事人及其代理人因客觀原因不能自行取得的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。基于此當事人往往在提起專利侵權，商標侵權和著作權侵權訴訟的同時，提出一份調取證據(jù)申請，調取的證據(jù)通常又分為三類：

第一，保全被控侵權產品；

第二，調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；

第三，調取被控侵權人存在侵權的證據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》及最高法院有關司法解釋的規(guī)定，法院調查收集證據(jù)有兩種運 作方式：一是主動依職權調查收集證據(jù)。在涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實以及有關程序事項時，法院應當主動依職權調查和收集證 據(jù)，而無需當事人提出取證申請。二是根據(jù)當事人的申請取證。在法院主動依職權調取證據(jù)的范圍被縮小了以后，當事人提出證據(jù)調查的申請變得日益重要。如果缺 乏當事人及時提出的證據(jù)調查申請，法院一般不主動調查證據(jù)。在當事人提出證據(jù)調查申請后，法院是否啟動調查取證的機制還取決于法院的審查判斷，只有在當事 人提出的該項申請符合法院取證范圍之時，法院才有義務調查取證，否則法院應當駁回該項申請。當事人申請法院調查取證應當注意兩點：一是申請調查的證據(jù)范 圍，必須符合法定情形；二是此項申請必須注意舉證時限。

法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權產品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權產品的技術特征的方式，對易于調取的書籍、商標實物等采用扣押、提取等手法，而對于被控侵權人的財務賬冊往往因侵權人的阻撓或隱藏而極難得到。

5、申請行政機關調查取證

我國的《專利行政執(zhí)法辦法》第五章對調查取證有專章規(guī)定。管理專利工作的部門在查處案件的過程中，可以根據(jù)需要依職 權調查收集有關證據(jù)?？梢圆殚?、復制與案件有關的合同、帳冊等有關文件；詢問當事人和證人；采用測量、拍照、攝像等方式進行現(xiàn)場勘驗。涉嫌侵犯制造方法專 利權的，管理專利工作的部門可以要求被調查人進行現(xiàn)場演示。涉及產品專利的，可以從涉嫌侵權的產品中抽取樣品。

不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，只有客觀真實的證據(jù)才有證明力。千萬不能篡改、偽造證據(jù)，否則要承擔法律責任。

專利權人發(fā)現(xiàn)自己的專利權被他人侵犯，并在確認自己的專利權有效、專利侵權成立之后，可以開始著手下一步工作。

所謂下一步工作，首先是收集證據(jù)。

專利權人要收集的證據(jù)，大致有如下幾個方面：

一、有關侵權者情況的證據(jù)。 常言道，知己知彼，百戰(zhàn)百勝。因此，侵權者確切的名稱、地址、企業(yè)性質、注冊資金、人員數(shù)、經營范圍等情況，都是專利權人首先應了解的。了解這些情況對專利權人對付專利侵權應采取什么樣的策略是很重要的。

二、有關侵權事實的證據(jù)。 構成專利侵權的前提是必須要有侵權行為。因此，證明侵權者確實實施了侵犯專利權的行為的證據(jù)在處理侵權過程中是至關重要的。這些方面的證據(jù)有侵權物品的實物、照片、產品目錄、銷售發(fā)票、購銷合同等。

三、有關損害賠償?shù)淖C據(jù)。

專利權人可以向侵權者要求損害賠償。要求損害賠償?shù)慕痤~可以是專利權人所受的損失。但專利權人要提供證據(jù)，證明因對方的侵權行為，自己專利產品的銷售量減少，或銷售價格降低，以及其他多付出的費用或少收入的費用等損失。

日前，我國專利法第三次修訂草案（送審稿）已提請國務院審議，“關于專利權的保護”是國家知識產權局建議修改的一項主要內容。伴隨著專利申請的快速增長，也出現(xiàn)了一個不可忽視的問題，即專利侵權糾紛在大幅增加。因此，筆者認為有必要對專利侵權問題進行探討。

根據(jù)現(xiàn)行專利法，專利侵權行為的具體形態(tài)可分為：

（一）未經許可實施他人專利行為。這類專利侵權行為必須滿足兩個條件：未經權利人許可和以生產經營為目的。

根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定，包括以下3種具體形式：制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發(fā)明專利產品或實用新型專利產品；使用他人專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。

（二）假冒他人專利行為。這類專利侵權行為是指侵害專利權人的標記權。

根據(jù)專利法實施細則（2001）第八十四條規(guī)定，包括以下4種具體形式：未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的 包裝上標注他人的專利號；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；未經許可，在合同中使用他人 的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

（三）以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法。

根據(jù)專利法五十九條的規(guī)定，這類行為需要承擔一般的民事侵權責任，由管理專利工作的部門責令改正并予公正，可予以處罰。

（四）除法律明確規(guī)定之外，在理論上和實踐中還存在兩種侵權行為：過失假冒，即指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一 個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同。在這種情況下，即使該行為無假冒故意，但其行為結果仍然構成了假冒他人專利。反向假冒，即指行為人將 合法取得的他人專利產品，注上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權人的標記權，仍是一種侵權行為，侵權 人應當承擔民事責任。

依 專利法第六十三條第二款的規(guī)定，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來源合法”時，才可以免除賠償責任，但仍然構成侵權，應承擔停止侵害和消除影響的責 任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，賠償則適用過錯責任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進口專利 產品的行為。

過錯不是專利侵權行為的構成要件，在確定行為人的侵權責任時，對停止侵權責任適用無過錯責任，而賠償損失責任則按不 同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任。對同一專利侵權行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，應當說與傳統(tǒng)理論對侵權行為歸責原則的認識更為 合理。

一般民事侵權責任的構成要件通常包含4個方面：違法行為、損害結果、違法行為和損害結果之間有因果關系、以及行為人主觀有過錯。

對于專利行為的侵權責任，其構成要件主要包括以下幾個方面：

（一）侵犯的對象應當是在我國享有專利權的有效專利。首先，鑒于專利權的地域性，有效專利一般應當是指獲得國家知識 產權局授權的專利。其次，鑒于專利權的時效性，只有在規(guī)定保護期內未因繳費、無效宣告、放棄等原因失效的專利權才是有效專利。需要注意的是，如果一項專利 權由于某些原因被宣告無效，則該專利權將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經實施也不夠成專利侵權。

（二）有違法行為存在。即行為人未經專利權人許可，有以營利為目的實施專利的行為。

需要注意的是，專利法第六十三條規(guī)定了5種不認為是侵權的行為，是專利侵權責任的例外規(guī)定，如果行為人不能舉證以此作為抗辯理由，則應當認定行為人構成專利侵權，并依法承擔責任。

（三）行為人主觀上有過錯。侵權人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權 的行為而實施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權的行為。但也有例外，例如專利法第六十三條第二款就規(guī)定，即使行為人主觀 無過錯，也構成專利侵權，只是不承擔賠償責任罷了。

（四）應以生產經營為目的。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產經營為目的。因此，以生產經營為目的也應是判斷專利侵權的構成要件之一。

專利權受到侵害時,不論是專利權人還是利害關系人既可以請求專利管理機關進行處理，也可以向法院起訴，通過司法程序來處理。其中，行政程序不是終局裁決，當事人對行政處理不服的，仍可以向人民法院起訴。

（一）侵權行為的民事制裁。專利法對專利侵權主要是采用民事制裁?專利管

理 機關或者人民法院在處理侵權的時候?主要是責令侵權人停止侵權行為和賠償損失。根據(jù)民法通則的有關規(guī)定：“任何人未經許可，為了生產經營目的，實施了侵犯 專利權的行為，專利權人或者利害關系人可以請求停止侵權?！标P于專利侵權賠償?shù)臄?shù)額問題，專利法第六十條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵 權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”，在最高人民法 院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第二十條和第二十一條也作了相關規(guī)定。此外，專利權人不僅可以要求經濟損失賠償而且還可以要求采取恢 復專利權人的業(yè)務信譽的措施。

（二）侵權行為的行政制裁。專利法對侵權行為中的假冒他人專利、泄露國家機密、徇私舞弊等行為規(guī)定了行政責任。另外，我國專利法第五十八條和五十九條還對侵犯發(fā)明人或者設計人合法權益的行為規(guī)定了行政責任。

（三）侵權行為的刑事制裁。根據(jù)專利法的規(guī)定?專利侵權主要給予民事制裁?但有時也需要刑事制裁。專利法第五十八條中明確規(guī)定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

（一）不侵權抗辯，企業(yè)要依據(jù)專利權利要求書的內容確定專利權的保護范圍并且要查明涉嫌侵權客體的相應技術特征，以此要判斷自己制造、銷售的產品或使用的方法是否侵犯涉案專利權。

（二）公知技術抗辯或“無效請求”抗辯，如果判斷覺得是侵權行為成立了，則需要進一步判斷自身使用的技術是否屬于專利申請日前的自有公知技術。在答辯期內和舉證期內向國家知識產權局專利復審委員會提出“無效宣告請求”。

（三）先用權抗辯，如果企業(yè)在專利申請日前已進行了實質性的專項投資并且完成了必要的技術準備，則可以在原有范圍內繼續(xù)實施。

（四）重復授權抗辯，如果專利權人對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請了實用新型又申請了發(fā)明，要注意是否屬于重復授權，如果是處于這種違法狀態(tài)的專利是不應該受到法律保護。

總 之，專利侵權行為是嚴重的侵犯專利權人合法權益的行為，侵權人依法應當承擔相應的責任。但是，廣大民眾的專利保護意識淡薄，專利管理機關在處理專利侵權糾 紛、查處專利違法行為的執(zhí)法力度和調查取證手段方面也顯得較為薄弱。全國人大常委會副委員長路甬祥曾在報告中明確指出：“解決這些問題，必須依法加強專利 的行政保護，充分發(fā)揮專利行政執(zhí)法簡便、快捷、效率高的優(yōu)勢”。我們有理由相信，專利法的第三次修訂，通過不斷完善專利行政執(zhí)法，將使我國的知識產權法律 體系將進一步完善，專利侵權行為必將得到有效的遏制，我國的專利制度將會在更加健康的軌道上前行。(徐 芳 汪衛(wèi)鋒)

《專利法》第六十三條規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：

（一）專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；

（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；

（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。